🔺ENSAYO “PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE Y LA CONTROVERSIA DOCTRINAL SOBRE SU PERTENENCIA AL ÁMBITO DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL”🔻

INTRODUCCIÓN

       La protección de la propiedad intelectual en el mercado mundial ha tomado reciente significación en los recientes años. Los propietarios de tecnología del mundo desarrollado, particularmente los estadounidenses, han presionado recientemente para obtener un régimen legal de propiedad intelectual fuerte y relativamente uniforme, como piedra de toque para obtener un tratamiento equitativo en el sistema global del comercio que emerge.

      Por otro lado, la posibilidad de incorporar a la protección jurídica estos programas de cómputo en el ámbito del derecho, específicamente en el de la propiedad intelectual  y particularmente en las normas autorales, viene dictada por consideraciones de oportunidad, dada la dimensión económica de los intereses en juego entre los que cabe destacar: la posible conservación de la industria nacional frente a una fuerte concurrencia extranjera, la protección de un producto cuya elaboración requiere un gran esfuerzo de inversión, investigación y posterior difusión, y sobre todo, la evidente necesidad de una armonización internacional de reglamentaciones.

  

      En la práctica jurídica internacional, la evolución de la materia no es específica. Se puede comprobar, como en un principio, los programas de computadora fueron objeto de protección a través de diversas fórmulas como el secreto industrial, las cláusulas de confidencialidad en los contratos y la competencia desleal, pero pronto se puso de manifiesto su insuficiencia, y los medios profesionales interesados solicitaron una regulación que les asegurara la propiedad y la protección derivada de la misma.

DESARROLLO

¿EL SOFTWARE DEBE TENER UNA PROTECCIÓN DESDE EL PUNTO DE VISTA AUTORAL O DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL?

      Desde su creación y por más de dos décadas, se discutió sobre la posibilidad de asignar al software un sistema de protección sui géneris que sugería, en unos casos, fórmulas próximas al derecho de autor y, en otros, similares al derecho de patentes. Sin embargo, también se pensó que la adecuación de un sistema de protección existente, como el derecho de autor o las patentes, sería más conveniente a un sistema de protección especial y nueva, que difícilmente habría conseguido una aceptación internacional extendida.

       La aplicación de los criterios objetivos de novedad y nivel inventivo exigidos para las invenciones patentables provocó el temor razonable de que la mayor parte de los programas de ordenador corrían el riesgo de quedar desprovistos de protección legal. Por esta razón la asimilación de estos programas a las obras literarias protegidas por el Convenio de Berna, fue una solución aceptada internacionalmente.[1]

        No obstante, es justo señalar que buena parte de la doctrina jurídica ha cuestionado el carácter apropiado de la protección del derecho de autor a una creación funcional como el software y, lo que es peor, a considerarlo como una obra literaria. La consideración como obra literaria en el sentido del derecho de autor, se sustenta en que el software se expresa en código fuente y se reproduce a partir del código objeto, en un lenguaje natural creado artificialmente por el hombre para una comunicación especializada.

       Por otro lado, la posibilidad de incorporar a la protección jurídica estos programas de cómputo en el ámbito del derecho, específicamente en el de la propiedad intelectual y particularmente en las normas autorales, viene dictada por consideraciones de oportunidad, dada la dimensión económica de los intereses en juego entre los que cabe destacar: la posible conservación de la industria nacional frente a una fuerte concurrencia extranjera, la protección de un producto cuya elaboración requiere un gran esfuerzo de inversión, investigación y posterior difusión, y sobre todo, la evidente necesidad de una armonización internacional de reglamentaciones.

La Protección de las Obras

       Proteger las obras producidas por el intelecto humano en la era digital no es sino, ofrecer soluciones a los problemas que causan los cambios tecnológicos en los usos tradicionales de éstas. La desmaterialización de las obras, su compresión en formatos nuevos, su uso interactivo y la interacción en las transmisiones son algunas características distintivas de un nuevo producto de la creación humana: la obra digital. Al digitalizar una información, ésta se representa por un conjunto ordenado de símbolos, números que emplean un sistema binario o de base dos, es decir, en el que sólo existen dos cifras, el 0 y el 1. Esta secuencia de dígitos binarios (bits), no se expresa en un lenguaje inteligible para el hombre, por lo que se requiere de un computador para procesarlos y entregarlos al usuario de un modo entendible.

       Para la American Bar Association, según cita Patrice Lyons, las obras digitales son “obras literarias consistentes en un conjunto ordenado de símbolos de un alfabeto discreto, tales como programas computacionales o estructuras de conocimiento, que son susceptibles de funcionamiento cuando son procesados”[2]

       Es decir, una obra digital se caracteriza, y con ello se diferencia de la obra convencional, porque:

 - Es totalmente precisa la representación de los datos.

- La información puede ser manipulada, ya que es inherentemente maleable.

- Es fácil reducir los componentes digitales y, por ende, la información analógica relacionada.

 - Al copiarse la información, ésta no se degrada.

 - Se puede transmitir a través de redes computacionales.

       Por otra parte, las manifestaciones de obras digitales son diversas. Así por ejemplo, contamos con trabajos escritos digitalizados, sean obras literarias, científicas, artículos de prensa, correos electrónicos y archivos anexados a éstos. Además, están las obras musicales y audiovisuales, desde música, voz o efectos especiales hasta películas y reportajes. También tenemos dentro de estas obras a las imágenes, tanto las creadas por el computador, como un mapa o un gráfico; o las que han sido digitalizadas, como las fotografías escaneadas. Mención especial merecen las complejas obras multimedia, en las cuales se integran trabajos de nueva creación con obras preexistentes además de ciertas herramientas de búsqueda y clasificación de información, todo en un mismo soporte.[3]

      Bien señala Ricardo Antequera que pese a las diferencias en la doctrina, la protección del Derecho de Autor se ha entendido como la herramienta a utilizar tanto para los programas computacionales, las bases de datos y las producciones multimedia. Sin embargo, advierte que la combinación de la tecnología digital y las telecomunicaciones a través de satélites y redes de fibra óptica, comienzan a producir un sinnúmero de nuevas formas de explotación de las obras, que repercuten tanto en la esfera de los derechos morales como en los patrimoniales, derivados del Derecho de Autor.[4]

LA PROTECCIÓN DEL SOFTWARE EN ESTADOS UNIDOS Y PERU

(Derechos de Autor, Patentes y Secretos Comerciales)

            En Estados Unidos, como sostiene Goldstein, las normas sobre “secretos comerciales, copyright y derecho de patentes han sido usadas para proteger la inversión en programas de computación desde los comienzos de la industria.[5]

            El copyright, con sus estándares bajos y derechos ampliamente protegibles, emergió como una forma popular de protección en la década de los ochenta cuando los programas orientados al consumidor, de producción en serie, comenzaron a llenar los estantes de los negocios de informática.

            Sólo en la década de los noventa, con el alejamiento de la Corte de sus visiones más restrictivas y los límites cada vez más evidentes del copyright para proteger la inversión en el diseño de software, el interés por la protección de patentes revivió.

La protección del copyright

            En 1976, el Congreso modificó la ley de copyright. Como sostiene Hollaar, la sanción de esta modificación dejó en claro que el Congreso quería proteger el software, además, la Comisión Nacional sobre Nuevos Usos Tecnológicos de Obras con Copyright, expresó sus dudas en su informe final: “la línea que debe trazarse es entre la expresión y la idea, entre la escritura y el proceso que es descrito”.[6]

            En 1992, los tribunales cambiaron la jurisprudencia. Si bien mantuvieron la decisión de que el “copyright puede ser infringido aun cuando no se copia ningún código literalmente”, los tribunales “propusieron usar un proceso de tres pasos, de abstracción-filtración-comparación para evaluar la similitud de dos programas de computación.

 El “software libre”

            Paralelamente al surgimiento del copyright de software, comenzó a gestarse el movimiento de “software libre”. Este movimiento surgió como una respuesta al creciente número de programas protegidos por las normas de propiedad intelectual. El “software libre” es el aquél que incorpora cuatro “libertades”:

-      La libertad de ejecutar el programa, para cualquier fin;

-      La libertad de estudiar cómo funciona el programa, y adaptarlo a tus necesidades. El acceso al código fuente es una precondición para esto

-      La libertad de redistribuir las copias, para ayudar a tu par (neighbor);

-      La libertad de mejorar el programa, y de lanzar tus mejoras al público, para que así la comunidad toda se beneficie.

LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE EN LOS EE.UU: Nos habla que al principio la fuente más importante que podía existir era el vínculo que se tenía con los comerciales en cuanto a sus secretos, pues aunque haya pasado tiempo no ha dejado de perder la validez los secretos comerciales.

            Nos dice que respecto a la protección del copyright en EE. UU. Nos podemos dar cuenta que el congreso intenta proteger al software, pero en la ley no tenían muy claro el concepto de protección, ya que era un poco confuso y creaba controversia.

EN EL PERÚ

“La Protección Jurídica del Software es en base a la protección de los Derechos de Autor o el Derecho de Patentes”

            Bueno analizando tanto el Decreto Legislativo 822 y 823, llego a la conclusión que en el Perú la protección jurídica del software es en base al derecho de patentes, ya que el decreto legislativo 823 nos habla prácticamente de elementos de producción industrial como inventos, nombres comerciales, secretos, algo que al ser expuesto pierda de alguna u otra manera su validez pero sea de gran aporte para el avance ya sea tecnológico o cual sea el modo.[7]

            Entonces el software es protegido por el derecho de patentes ya que es un avance tecnológico para la eficacia y desarrollo de muchos proyectos, pues es un apoyo de superación para la sociedad, es de mucha gran utilidad.

       El marco legal en gran parte ya está dado, pero su aplicación es deficiente el marco jurídico del Perú para los derechos de propiedad intelectual en general está en consonancia con las normas internacionales.

      Desde 1996 el Perú ha tratado de unificar su marco con la comunidad andina y las normas internacionales. INDECOPI recibe y decide sobre los registros de propiedad intelectual. En términos de ejecución, investiga las denuncias de los titulares de derechos y lleva a cabo sus propias investigaciones (ex oficio).

      El tribunal administrativo del INDECOPI decide sobre casos relacionados con disputas de propiedad intelectual, y puede emitir medidas cautelares y determinar sanciones (multas). Los titulares de derechos o partes sancionadas pueden presentar recursos ante el poder judicial. Los tribunales penales también pueden recibir demandas penales y establecer medidas punitivas, incluyendo tiempo en la cárcel.  Aún hay retos: el INDECOPI carece de los recursos que necesita para ser eficaz, la piratería está presente en muchos sectores de la economía, los casos rara vez van a la fiscalía y el poder judicial no realiza sentencias disuasorias.

        Las leyes fundamentales son el decreto legislativo N° 822, que establece el sistema de derecho de autor, el decreto legislativo N° 1075, que regula las patentes, diseños industriales, modelos de utilidad y los secretos comerciales, la decisión 486 – régimen común sobre sobre propiedad industrial, y la decisión 351 – régimen común sobre derecho de autor y derechos conexos la ejecución judicial también incluye un componente penal, a través del cual los fiscales en pi (en conjunto con la policía especializada) pueden realizar redadas y llevar casos penales contra los infractores con penas que pueden incluir multas punitivas y penas de cárcel.

       Las negociaciones en torno al TLC EE.UU.-PERÚ (APC) incluyen un capítulo sobre propiedad intelectual. Dicho acuerdo requirió al Perú acceder a una serie de tratados internacionales de propiedad intelectual.[8]

INDECOPI combate la piratería de software con divulgación de información y educación

       En 2013, INDECOPI realizó seis campañas de legalización de software dirigidas a las pequeñas y medianas empresas. Como resultado de las campañas, 1.107 empresas legalizaron sus licencias de software. En 2011, INDECOPI coordinó con otras agencias para reducir el uso de software sin licencia dentro del gobierno en un 30% Centros de Innovación Tecnológica (CITES) financiados por el gobierno hacen accesible el I&D a la pequeña y mediana empresa (PYME)

       Existen en Perú 17 de estos centros específicos para cada sector que se centran en las industrias desde textiles a la logística de software. En 2009-10 ayudaron a más de 7.000 empresas con la incubación de empresas, I&D y servicios de control de calidad.

Desafíos en la protección de la propiedad intelectual

La piratería en línea se ha convertido en un problema grave

         La Alianza Internacional de la Propiedad Intelectual informó en 2010 que ya no había un mercado viable para las copias físicas de grabaciones sonoras en Perú. La distribución digital legítima se enfrenta a retos de servicios en línea como eMule y Ares. La piratería de software en Perú sólo ha disminuido tres puntos porcentuales desde el año 2003 al 65% en el informe de 2013 de la Business Software Alliance. Esto se compara con 18% en los Estados Unidos (2013).

INDECOPI no tiene recursos adecuados

        Los expertos señalan que el INDECOPI no puede emprender acciones de ejecución suficientes debido a la falta de recursos. Al mismo tiempo, los criterios de selección deben ser mejorados para los evaluadores de patentes del INDECOPI con el fin de contratar a los mejores evaluadores, que podría ser costoso a corto plazo. Además, a principios de 2014, la Sala de PI del Tribunal del INDECOPI no tuvo miembros por al menos cuatro meses. Ha habido cambios en el personal del INDECOPI que algunos expertos en propiedad intelectual consideran que podrían mostrar resultados positivos.

 AMPARO CONSTITUCIONAL.

La Constitución Política del Perú de 1993 brinda el marco legal para la protección de los derechos de autor.

En tal sentido el artículo 2, inciso 8) señala lo siguiente:

"Artículo 2⁰. Toda persona tiene derecho:

8.  A la libertad de creación intelectual, artística, técnica  y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión".[9]

      Actualmente, la Ley de Lucha contra la Piratería regula el uso ilegal de software. Quien reproduce y distribuye puede ser condenado hasta con ocho años de prisión.

Además, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), en alianza con el Ministerio de la Producción y la Asociación Peruana de Productores de Software (Apesoft), realizó una campaña de educación y prevención.

-LINEAMIENTOS DEFINIDOS POR EL INDECOPI SOBRE EL USO LEGAL DEL SOFTWARE.-

        La Oficina de Derechos de Autor del INDECOPI, entidad pública encargada de velar por la protección de los derechos de autor, en el año de 1998 publicó la Resolución 0121-1998, por medio de la cual quedaron establecidos los lineamientos generales sobre el uso legal de los programas de ordenador.

LA OFICINA DE DERECHO DE AUTOR DEL INDECOPI.

·         La Oficina de Derechos de Autor del Indecopi protege el software a través del registro de éste y de las acciones administrativas que lleva a cabo.

·         Esta Oficina vela por el cumplimiento de las normas legales que protegen al autor con respecto a su obra, así como a todo titular de derechos sobre la misma creación intelectual. También protege a los herederos o cesionarios.

·         Las obras intelectuales que se salvaguardan son las literarias, artísticas y literario - científicas, incluyéndose a los programas de computación.

CONCLUSIONES

Las nuevas tecnologías han permitido la existencia de obras digitales, caracterizadas por su desmaterialización, la posibilidad de comprimirse y alterarse, de circular por redes computacionales, de ser reproducidas fielmente infinidad de veces sin dañar el original, y por ser usadas en forma interactiva. Ellas provocan un cambio en el uso tradicional de las obras que debe ser analizado para determinar si deben dictarse nuevas normas o si es suficiente la protección jurídica que existe, principalmente, la otorgada por el Derecho de Propiedad Intelectual, el cual está vivenciando nuevas formas de explotación de las obras, que afectan a los derechos morales y patrimoniales de los autores.

 Por ello, no basta con sostener que las normas de Derecho de Autor se aplican a las obras digitales, sin estar dispuestos a proyectarlas de la manera más adecuada para la protección de los autores del siglo que comienza.

BIBLIOGRAFÍA

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[1] Alarcon Ecos, Edmundo “PROTECCION JURÍDICAS DE LAS OBRAS DIJITALES” Pag. Web: http://www.galeon.com/rodolfoherrera/obrasdigitales.pdf

[2] Lyons, Patrice A. Administrando el acceso a la información digital: algunos temas de terminología básica. Revista Derecho de Alta Tecnología, año IX, N° 107, julio de 1997, ps. 6 y 9.

[3] Estas ideas son desarrolladas por Guillermo Beltramone y Ezequiel Zabale, en la ponencia Algunas consideraciones sobre la propiedad intelectual en las obras digitales, presentada en el VI Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática. Montevideo, Uruguay, mayo de 1998.

[4] Basado en las opiniones vertidas por Ricardo Antequera en Los derechos intelectuales ante el desafío tecnológico. ¿Adaptación o cambio? Tercer Congreso Iberoamericano sobre Derecho de Autor y derechos conexos. Ed. Barreiro y Ramos S.A., Uruguay. 1997, ps. 88-96.

[5] Millé, Antonio. Obra recién cit., p. 10-11

[6] Cartagena Díaz, Patricio. La protección legal del software en Chile y en el derecho comparado. Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, de la Universidad Católica de Valparaíso. 1990, ps. 146-147.

[7] - Hajna, Eduardo; Lagreze, F.; y Muñoz, Patricio. Derecho e informática

[8] Téllez Valdés, Julio. Derecho informático Ed. McGraw-Hill, México. 1996

[9] La Constitución Política del Perú de 1993