EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
COMO MÉTODO DE ESTUDIO
1. ¿Cuál es la
importancia del AED como método de estudio?
El análisis económico del derecho es una
corriente dentro de la teoría del Derecho que aplica métodos propios de la
economía en el razonamiento jurídico. El análisis económico incluye el uso de
la metodología y los conceptos propios de la ciencia económica para predecir el
efecto de las normas jurídicas, con el objeto de determinar qué leyes o
disposiciones jurídicas son económicamente eficientes, y predecir qué medidas
deberían ser promulgadas o adoptadas.
“En palabras de Robert Cooter y Thomas
Ulen “el análisis económico del derecho representa un esfuerzo
interdisciplinario que se aboca a la identificación de aquellos cambios
normativos (procesales y sustantivos), regulatorios y judiciales que, dentro de
la tradición jurídica de cada país, tengan la capacidad de fomentar el
desarrollo económico. Es por ello que el análisis económico del derecho utiliza
metodologías de investigación que concentran su atención en el impacto que el
marco jurídico (entendido como sistema de premios y castigos) posee en el
comportamiento individual, organizacional, y colectivo”.[1]
“Pastor, define el análisis económico del derecho como “una disciplina,
que esencialmente consiste en aplicar principios o técnicas habituales en el
análisis económico al estudio característico del ordenamiento (sistema)
jurídico”. El análisis económico del derecho, por tanto, trata de aplicar la
teoría económica a los problemas jurídicos. Ante una modificación legislativa,
la economía trata de este modo de establecer una teoría del comportamiento de
los sujetos ante las modificaciones legislativas, pronosticando los resultados
de dichas modificaciones”.[2]
Importancia: El análisis económico del derecho tiene por objeto realizar
todo con base a criterios de bienestar económico, por tanto, busca determinar
cuáles son los preceptos normativos tanto del derecho penal como del civil,
entre otros, que permitan que su aplicación, interpretación y ejecución ayuden
a fomentar el desarrollo social y económico.
Análisis Politico del
Derecho: El derecho como norma, da importancia a la política con la contitucion
en la que, la constitución política del peru como su mismo nombra da a conocer
la relación entre el derecho y la política, siendo que la constitución nació de
la política y la constitución positivisa a dicha política. La política también
es utilizada en una democracia como es nuestro país, en la que se presentan
diferentes candidatos a un puesto, en la que existe un órgano encargado de
proteger el correcto uso de la política, aplicando sus políticas como reglas.
2. ¿Qué dicen los detractores del AED?
Actualmente existe una oposición entre
el Derecho Civil y el Análisis Económico del Derecho (AED),lo primero que
indican es que no requiere del AED para subsistir, siendo innecesario para el
análisis jurídico.
Por otro lado,
Bullard considera que el AED sí puede
servir de complemento para el análisis jurídico, ampliando el horizonte de lo
tradicional en Derecho.
Otra importante controversia es aquella que determina si el Análisis
Económico del Derecho puede aplicarse a todo el Derecho o sólo a la parte
patrimonial, más nunca a los derechos humanos o derechos fundamentales. Del
mismo modo, existe una oposición clara entre las diversas corrientes, por un
lado indicando que ello no solo no es posible sino innecesario y por otro lado
Bullard cuya investigación académica trasciende al Derecho Civil.
Según BULLARD existen muchos detractores, los mismos que señalan que “El
Análisis Económico Del Derecho es la Escuela de Chicago, una expresión clara de
la derecha conservadora norteamericana". En razón a ello cabe señalar que
si bien es cierto, surge en la Escuela de Chicago, simultáneamente, el Análisis
Económico del Derecho también se desarrolló de modo pionero en la universidad
de Yale con Guido Calabresi, la cual se caracteriza por ser de facción
izquierda, pero no por ello significó que bajo esta idea se haya orientado su
estudio.
Bullard, también considera que el análisis económico del derecho nos
hace tomar conciencia de cuanta responsabilidad tiene el Derecho en el
desarrollo. Reglas claras, jueces honestos y normas predecibles no solo tienen
que ver con el bienestar individual, sino con el bienestar agregado. Hoy se
sabe que “el mal Derecho” nos cuesta varios puntos en el crecimiento del PBI y
reduce las inversiones. Hoy sabemos que “el mal Derecho” no solo genera
injusticia, sino además, subdesarrollo.
También habla sobre cómo podemos se proteger la propiedad intelectual,
como un derecho de exclusiva para incentivar la creatividad. Para ello, es que
creamos una especie de “propiedad artificial” pues no reúne los requisitos
clásicos de la propiedad. Una de las columnas de la disciplina de del análisis
económico del derecho es la lógica, que nos permite solucionar problemas sin la
necesidad de que interpretemos una frondosa normatividad.
Nos indica que lo primordial es puesta de los abogados para resolver un
problema es la regulación, es decir una solución constructivista, por eso es
que la normatividad es tan profusas; eso también se debe al sistema jurídico
que alberga nuestro país, que es un sistema románico-germánico, heredado de los
españoles, donde la mejor forma de aplicar la justicia es a través de los que
establezca la normatividad sustantiva, caso contrario lo que ocurre en las
culturas anglosajonas o aquellas bajo su influencia, en la cual prima la
jurisprudencia como aplicación del derecho y para la cual como es una decisión del
más alto órgano de administración de justicia- se otorga garantías y principios
a los ciudadanos.
Y por ultimo nos plantea la importancia del análisis económico del
Derecho, dado que el mismo permite ampliar las fronteras del abogado y del
economista y en esta exposición, trata acerca de la responsabilidad civil extra
contractual, presenta ejemplos vinculados con la propiedad, explica la base
ideológica de la relación entre economía y derecho, y finalmente ha comentado
la relevancia de entrenar el sentido común.
3. Plantear
un ejemplo de aplicación de AED en un conflicto relacionado con el derecho.
Combate la
Corrupción
La corrupción no es un tema de ética y
cultura, sino también de institucionalidad y reglas del juego. Una de las
medidas más comunes para reducir la corrupción es el aumento de la sanción. Sin
embargo, centrarse solo en esta solución, ya que, si las condiciones del
mercado de “prestación de servicios públicos” no cambian, únicamente
incrementara el precio de la corrupción porque será “más caro” para los
funcionarios públicos. Por tanto, algunos estudios aplicando el AED han
propuesto algunas medidas para detectar la corrupción, tales como la generación
de competencia entre las oficinas públicas y la creación de parámetros de comparación
entre las mismas.
Otras soluciones plantean la creación de
una compensación judicial al final del ejercicio público, similar a una
pensión, que se pierde si el funcionario es removido de su cargo por
incompetencia o corrupción. Incluso si existe una mínima probabilidad de que se
detecte esta conducta, si el costo de ser detectado es muy alto, puede
desalentarla por el costo “esperado” (el costo de ser detectado multiplicado
por la probabilidad de detección)
Incentivos
equivocados generan más delito
Hace muchos años en Perú, para evita el
incremento de los homicidios de las víctimas de violación, se presentó una
iniciativa legal para reformar la sanción penal al delito de violación de
menores hasta cadena perpetua, al cual recibió un gran apoyo por parte de la
opinión pública se consultó a especialistas con conocimiento en AED, quienes
cuestionaron la propuesta con base en el sistema de incentivos generados: los
delincuentes parten de una calculo económico que apodera los beneficios de cometer
el delito con sus costos, sean en términos de medio (comprar una pistola,
contratar cómplices , etc.)
Diversos estudios muestran que si bien
existe una relación directa entre aumento de pena y disminución de índices de
delincuencia, también es igual de importante la posibilidad de capturar y al
eliminar a la víctima del delito, se prescinde del principal testigo y
disminuyen los costos del crimen. Es decir, si la pena por cometer la violación
de un menor es cadena perpetua, una vez cometido el delito el costo de cometer
el acto el costo de cometer el delito de homicidio contra la víctima se reduce
a cero, porque con el primer delito el delincuente se hizo acreedor a la mayor
sanción posible.
[2] Luis Raymundo “Introducción al análisis económico del
Derecho (AED)” [En línea] Julio 2012, [Septiembre 2013] Disponible en la web:
http://www.monografias.com/trabajos16/analisis-economico-derecho/analisis-economico-derecho.shtml
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